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31 de Março de 2020
2º Grau

Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do Sul TRE-RS - Recurso Criminal : RC 1380 CAMPO NOVO - RS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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JUSTIÇA ELEITORAL

TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DO RIO GRANDE DO SUL

PROCESSO: RC 13-80.2017.6.21.0140

PROCEDÊNCIA: CAMPO NOVO

RECORRENTE (S) : MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL, FABIO LAERCIO LOPES E

MATIAS ELEMAR GREGORY.

RECORRIDO (S) : ALEX SIPPERT

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RECURSOS CRIMINAIS. CRIMES DE DIFAMAÇÃO ELEITORAL E DIVULGAÇÃO DE PROPAGANDA NO DIA DA ELEIÇÃO. ART. 325, C/C ART. 327, INC. III, DO CÓDIGO ELEITORAL E ART. 39, § 5º, INC. III, DA LEI N. 9.504/97. ASSISTENTES DE ACUSAÇÃO. RECURSO NÃO CONHECIDO. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PROCESSUAL E RECURSAL. MÉRITO. POSTAGEM NA REDE SOCIAL FACEBOOK. DELITOS NÃO CARACTERIZADOS. LIVRE MANIFESTAÇÃO DE PENSAMENTO DO ELEITOR. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE ABSOLVIÇÃO. DESPROVIMENTO.

1. Da admissibilidade do recurso dos assistentes da acusação. 1.1. Afastamento do candidato a prefeito da função de assistente. A postagem em rede social que originou o presente processo foi direcionada ao pai do candidato à prefeitura. Dessa forma, inexistindo nos autos notícia relativa à morte ou declaração de ausência do suposto difamado, nos termos dos arts. 31 e 268 do Código de Processo Penal, o candidato não possui legitimidade para compor a lide como assistente de acusação. 1.2. Ainda que mantida a segunda vítima, candidato a vice-prefeito, como assistente de acusação, o recurso não pode ser conhecido. Nos termos do art. 598 do Código de Processo Penal, a possibilidade de o assistente recorrer depende da inércia do órgão ministerial ou de que o apelo não abranja a totalidade das questões discutidas, circunstâncias inexistentes na hipótese dos autos.

2. Denúncia como incurso nas penas dos arts. 325 c/c 327, inc. III, ambos do Código Eleitoral e 39, § 5º, inc. III, da Lei n. 9.504/97, por ter postado, em sua página da rede social Facebook, no dia das eleições municipais de 2016, mensagem supostamente difamatória.

3. Do delito de difamação eleitoral. Crime correlato ao tipificado no art. 139 do Código Penal, consistente em difamar alguém na propaganda eleitoral, ou visando a fins de propaganda, imputando-lhe fato ofensivo à reputação, sendo necessário para sua configuração o dolo direto ou eventual. O Tribunal Superior Eleitoral, em sua jurisprudência, vem definindo como ato de propaganda eleitoral aquela manifestação publicitária realizada em período determinado

Assinado eletronicamente conforme Lei 11.419/2006

Em: Por: 07/02/2020 12:14 ANDRÉ LUIZ PLANELLA VILLARINHO

Original em: http://docs.tre-rs.jus.br

Chave: fa179eff46908036aadd27f1b22836f4

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pela lei, por meio da qual os participantes do pleito (candidatos, partidos e /ou coligações) levam ao conhecimento geral do eleitorado o cargo político pretendido pelo candidato, suas ideias e propostas de governo, com o objetivo de angariar votos. Na hipótese, não reconhecida na mensagem publicada a característica de propaganda eleitoral. Ausente divulgação de proposta política, não tendo o recorrido se apresentado como candidato a qualquer cargo eletivo, nem divulgado ideias e projetos de governo ou enaltecido suas qualidades e aptidão para o exercício da função pública. Meras críticas e questionamentos relativos à eficiência administrativa dos gestores públicos não configuram ofensa à honra, mas tão somente manifestação pessoal albergada pelo direito à liberdade de expressão, consagrado constitucionalmente. Conjunto probatório insuficiente para demonstrar a presença das elementares constitutivas do delito de difamação eleitoral (art. 325 do Código Eleitoral), restando prejudicada a análise quanto ao art. 327, que diz respeito ao aumento de pena.

4. Do delito de realização de propaganda no dia da eleição. Tratandose de eleitor identificado - como ocorre no caso concreto - ou identificável, a livre manifestação não caracteriza propaganda eleitoral, ainda que realizada no dia da eleição, haja vista inexistir ressalva nesse sentido. O réu não era candidato, tampouco restou comprovado seu engajamento com a campanha dos candidatos opositores aos recorrentes, estando amparado pelo art. 57-D da Lei das Eleicoes e pelo art. , inc. IV, da Constituição Federal, que consagram a livre manifestação do pensamento, vedado o anonimato. 5. Provimento negado ao recurso ministerial. Não conhecimento do apelo interposto pelo assistente de acusação.

A C Ó R D Ã O

Vistos, etc.

ACORDAM os juízes do Tribunal Regional Eleitoral, por unanimidade,

ouvida a Procuradoria Regional Eleitoral, preliminarmente, excluir do polo ativo da ação - na

condição de assistente - FÁBIO LAERCIO LOPES, não conhecendo do recurso interposto

por ele e por MATIAS ELEMAR GREGORY, este último por ausência de legitimidade

recursal. No mérito, negar provimento ao recurso do Ministério Público Eleitoral, para o fim

de manter integralmente a sentença que absolveu ALEX SIPPERT.

Sala de Sessões do Tribunal Regional Eleitoral.

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TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DO RIO GRANDE DO SUL

Porto Alegre, 06 de fevereiro de 2020.

DES. ANDRÉ LUIZ PLANELLA VILLARINHO,

Relator.

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PROCESSO: RC 13-80.2017.6.21.0140

PROCEDÊNCIA: CAMPO NOVO

RECORRENTE (S) : MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL, FABIO LAERCIO LOPES E

MATIAS ELEMAR GREGORY.

RECORRIDO (S) : ALEX SIPPERT

RELATOR: DES. ANDRÉ LUIZ PLANELLA VILLARINHO

SESSÃO DE 06-02-2020

-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------

R E L AT Ó R I O

O Ministério Público Eleitoral denunciou ALEX SIPPERT como incurso nas

sanções do art. 325, c/c art. 327, inc. III, ambos do Código Eleitoral, em concurso formal

impróprio com o art. 39, § 5º, inc. III, da Lei n. 9.504/97, imputando-lhe o seguinte fato, in

verbis (fls. 02-03):

No dia 02 de outubro de 2016, por volta das 11h31min, dia da realização das eleições municipais de Sede Nova/RS, em sua página pessoal da rede social Facebook, o denunciado ALEX SIPPERT, fazendo uso das imagens constantes nas fls. 07 e 09-10 do procedimento investigatório, difamou, com fins voltados à propaganda eleitoral, as vítimas FABIO LAERCIO LOPES e MATIAS ELEMAR GREGORY, imputando ao pai do primeiro e à pessoa do segundo, candidatos a prefeito e vice-prefeito municipal, respectivamente, a existência de débito perante o Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul.

Por ocasião do fato, o denunciado ALEX SIPPERT, utilizando-se de sua página na rede social do Facebook, forma que sabidamente facilita a divulgação da mensagem, porquanto interligada à rede mundial de computadores (Internet), realizou comentário sobre a imagem de fl. 07, oportunidade em que, fazendo alusão às vítimas (candidatos do pleito eleitoral), mencionou que “o ex-prefeito da oposição e pai do candidato a prefeito da oposição e o seu vice-prefeito que, aliás, concorre novamente como vice-prefeito têm uma dívida ativa com a nossa PREFEITURA”, afirmando que essa dívida “só existe por causa de irregularidades em seus governos”, questionando se é “esse tipo de pessoas” que os cidadãos devem eleger. No mesmo ato, o denunciado afirma que o documento de fl. 07, publicado conjuntamente com o comentário em sua página, traduzir-se-ia em “um ATESTADO DE INCOMPETÊNCIA”, aduzindo que os cidadãos não precisam “disso em nossa prefeitura”, mas sim, “de gente honesta trabalhadora de mãos limpas”, relacionando os fatos noticiados às vítimas que, segundo se extrai de seu comentário, não seriam honestas.

Oferecida proposta de transação penal, o autor do fato não aceitou (fl. 40).

Recebida a denúncia, foi oferecida proposta de suspensão condicional do

processo, que igualmente foi recusada pelo réu (fl. 59).

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Defesa escrita às fls. 60-66.

Foi realizada audiência de instrução, ocasião em que as pessoas indicadas como vítimas, na inicial, requereram ingresso no feito na condição de assistentes do Ministério Público Eleitoral (fls. 82-84).

Ante a manifestação favorável do órgão acusador (fl. 93), o juízo deferiu a habilitação de FÁBIO LAÉRCIO LOPES e MATIAS ELEMAR GREGORY como assistentes de acusação (fl. 105).

Após regular instrução, as partes apresentaram alegações finais (fls. 175-200).

Sobreveio sentença de improcedência da ação com fundamento no art. 386, inc. III, do Código de Processo Penal (fls. 202-209v.).

Irresignados, o Ministério Público Eleitoral e os assistentes FÁBIO LAERCIO LOPES e MATIAS ELEMAR GREGORY interpuseram recursos, buscando a modificação da decisão absolutória (fls. 215-220 e 222-230).

O primeiro sustenta que as provas carreadas aos autos demonstram que, efetivamente, o recorrido ALEX, na condição de um dos responsáveis pela campanha da coligação que apoiava, teria difamado os então candidatos FÁBIO e MATIAS e realizado propaganda eleitoral no dia da eleição, com pedido explícito de votos.

Salienta que, mesmo que o fato divulgado na página do Facebook do recorrido fosse verdadeiro, tal circunstância não afastaria a configuração do delito de difamação, positivado no Código Penal para tutelar a honra objetiva da vítima e, no Código Eleitoral, para proteger esse atributo dado o interesse social, que se infere do direito subjetivo dos eleitores à lisura da competição eleitoral.

Afirma que a tese defensiva relativa às dificuldades jurídicas decorrentes da novidade de utilização da internet como meio de campanha não deve prosperar, haja vista as disposições expressas do art. 39, § 5º, inc. III da Lei n. 9.504/97, que tipifica como crime a divulgação de qualquer espécie de propaganda de partidos e candidatos no dia da eleição.

Destaca, ainda, não ser o caso da exceção prevista no art. 66 da Resolução TSE n. 23.457/15, que se refere à manutenção de propaganda divulgada na internet em data anterior ao pleito.

COORDENADORIA DE SESSÕES

Proc. RC 13-80 – Rel. 5

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Os assistentes FÁBIO e MATIAS, por seu norte, aduzem que o teor da publicação – com caráter nitidamente de campanha eleitoral – ofendeu sua honra e reputação e que o direito à manifestação e à liberdade, previsto no art. 5º da Constituição Federal, não é irrestrito.

Salientam que a postagem foi feita no modo “público”, ferramenta de maior amplitude no âmbito do Facebook, e argumentam ser cristalina a sua finalidade eleitoral e a intenção de difamar os apelantes, à época candidatos adversários àqueles defendidos pelo recorrido.

Acrescentam que, muito embora, em se tratando de difamação, seja irrelevante a veracidade ou não dos fatos alegados, uma vez que a publicação, em si, já configura o ilícito, as dívidas existentes em nome do pai da vítima FÁBIO foram parceladas em 2013 e, na data da publicação em comento, os pagamentos estavam rigorosamente em dia. Quanto à vítima MATIAS, igualmente, dizem que inexistia qualquer pendência financeira no dia 02.10.2016.

Contrarrazões às fls. 236-247.

Nesta instância, a Procuradoria Regional Eleitoral ofereceu parecer pelo provimento dos recursos (fls. 253-257v.).

É o relatório.

V O T O

Admissibilidade do Recurso do MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL O Ministério Público foi intimado da sentença no dia 07.12.2018 (fl. 213), e o recurso protocolizado em 19.12.2018 (fl. 215), tempestivo, portanto.

Preenchidos os demais pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto pelo órgão ministerial.

Admissibilidade do Recurso dos Assistentes da Acusação

FABIO LAERCIO LOPES e MATIAS ELEMAR GREGORY, na condição de assistentes da acusação, interpuseram recurso visando à modificação da sentença que absolveu o recorrido ALEX SIPPERT do delito de difamação.

Preliminarmente, e de ofício, convém analisar a adequação, ou não, das

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Proc. RC 13-80 – Rel. 6

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pessoas indicadas pelo Ministério Público Eleitoral como vítimas da suposta difamação.

Em relação a MATIAS ELEMAR GREGORY, então candidato ao cargo de vice-prefeito, inexistem dúvidas, pois a publicação que ensejou a propositura da ação penal menciona, expressamente, que “o seu vice-prefeito, que aliás concorre novamente como viceprefeito tem uma dívida ativa com a nossa prefeitura”.

No entanto, o mesmo não ocorre em relação a FÁBIO LAERCIO LOPES, candidato a prefeito, uma vez que a pessoa em tese difamada é o seu pai, tanto que o próprio Ministério Público assim refere, na inicial, “… difamou com fins voltados à propaganda, as vítimas FABIO LAERCIO LOPES e MATIAS ELEMAR GREGORY, imputando ao pai do primeiro e à pessoa do segundo...” (grifei).

No presente caso, tenho claramente que, não obstante o prejuízo que a postagem possa, eventualmente, ter causado à candidatura da chapa, o então candidato a prefeito FÁBIO LAERCIO LOPES não pode figurar como vítima, mas sim seu pai, a quem teria sido imputada a pecha de devedor do erário municipal.

Em consequência, não reconheço na pessoa de FÁBIO LAERCIO LOPES legitimidade para figurar como assistente da acusação na presente ação.

Com efeito, o art. 268 do Código de Processo Penal dispõe que, em todos os termos da ação pública, poderá intervir, como assistente do Ministério Público, o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no art. 31.

O art. 31 do mesmo diploma legal, por seu turno, reza que, no caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

Assim, inexistindo nos autos notícia relativa à morte ou declaração de ausência do pai de FÁBIO, este último não possui legitimidade para compor a lide como assistente de acusação, devendo ser excluído do polo ativo da ação.

De qualquer sorte, o art. 325 do Código Eleitoral, que disciplina a matéria, não exige que o difamado seja candidato, mas apenas que a difamação tenha ocorrido na propaganda eleitoral ou visando a fins de propaganda. Vejamos:

Art. 325. Difamar alguém, na propaganda eleitoral, ou visando a fins de propaganda, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação.

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Mesmo que assim não fosse, restam preenchidos os requisitos da denúncia, a

qual aponta, corretamente, uma segunda vítima, o candidato a vice-prefeito MATIAS

ELEMAR GREGORY, de forma que a errônea indicação de apenas uma das vítimas tem o

condão de refletir na sua admissão como assistente, mas não muda a causa de pedir (difamar

alguém na propaganda ou para fins dela).

Pelas razões expostas, mantenho apenas MATIAS ELEMAR GREGORY

como assistente da acusação neste processo.

Contudo, MATIAS ELEMAR GREGORY, na qualidade de assistente da

acusação, não possui legitimidade recursal, conforme se infere da leitura do art. 598 do

Código de Processo Penal, verbis:

Nos crimes de competência do Tribunal do Júri, ou do juiz singular, se da sentença não for interposta apelação pelo Ministério Público no prazo legal, o ofendido ou qualquer das pessoas enumeradas no art. 31, ainda que não se tenha habilitado como assistente, poderá interpor apelação, que não terá, porém, efeito suspensivo.

Como se observa, a possibilidade de o assistente recorrer apresenta uma

condicionante, qual seja, a inércia do órgão ministerial, inexistente no caso em apreço.

Esse entendimento restou sedimentado na jurisprudência dos nossos

tribunais, inclusive nas instâncias superiores, como se observa na ementa a seguir, do Superior

Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. SUSTENTAÇÃO ORAL. INVIABILIDADE.

APELAÇÃO DO ASSISTENTE DA ACUSAÇÃO. POSSIBILIDADE. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. AGRAVAMENTO DA PENA. TENRA IDADE DA VÍTIMA E RELAÇÃO DE AUTORIDADE. VALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não existe a possibilidade de sustentação oral nos julgamentos monocráticos de agravo em recurso especial.

2. "O assistente de acusação tem legitimidade para recorrer quando o Ministério Público abstiver-se de fazê-lo ou quando o seu recurso for parcial, não abrangendo a totalidade das questões discutidas. (REsp 828.418/AL, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 23/4/2007)" (RHC 31.893/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, DJe 15/10/2012).

3. "A tenra idade das vítimas autoriza a valoração negativa das circunstâncias do crime" (AgRg no AREsp 539.256/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 17/11/2014).

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4. "A mens legis da causa de aumento de pena, prevista no artigo 226, inciso II, do Código Penal, intenta uma maior punição para o agente que possui não somente um vínculo emocional, mas sim uma relação de autoridade (derivada ou não do poder familiar) do autor para com a vítima, de modo a debilitar seu levante contra a ação delitiva orquestrada" (HC 210.882/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 24/10/2013).

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 920.205/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15.12.2016, DJe 10.02.2017.)

No julgado acima, observa-se que se admite a interposição de recurso pelo

assistente de acusação quando o apelo do Ministério Público for parcial, não abrangendo a

totalidade das questões discutidas, fato que, efetivamente, não ocorre no caso concreto, em

que o recurso do Ministério Público enfrenta a sentença em todos os seus tópicos, não

restando espaço para conhecimento do recurso interposto pelos assistentes, assim admitidos.

Dessa forma, excluo FÁBIO LAERCIO LOPES do polo ativo da presente

ação penal, por não deter legitimidade para atuar como assistente da acusação, não

conhecendo do recurso por ele interposto e por MATIAS ELEMAR GREGORY, este último

por ausência de legitimidade para recorrer da sentença penal absolutória na condição de

assistente, conforme fundamentação acima exposta.

Mérito

ALEX SIPPERT foi denunciado pelo Ministério Público Eleitoral como

incurso nas penas dos arts. 325 c/c 327, inc. III, ambos do Código Eleitoral e 39, § 5º, inc. III,

da Lei n. 9.504/97, por ter postado, no dia das eleições municipais de 2016, no Município de

Sede Nova, o seguinte texto, da sua autoria (fato incontroverso):

Bom dia comunidade sedenovense, num dia tao importante quanto o de hoje dia de escolher nosso futuro prefeito chegam ao amanhecer em nossas casas documentos como os das fotos a seguir onde constam que o ex prefeito e pai do candidato a prefeito da oposição e o seu vice prefeito que aliás concorre novamente como vice-prefeito tem uma dívida ativa com a nossa PREFEITURA, sim senhores com o caixa da nossa prefeitura, dívida essa, sociedade sedenovense que só existe por causa de irregularidades em seus governos e poxa será que é esse tipo de pessoas que devemos colocar na prefeitura? ??? Se após 12 anos não pagaram suas dividas.... Engraçado que queiram voltar para lá por que não a pagaram???? Aonde está esse dinheiro??? Quantos carros, remédios poderíamos ter... O povo não é troxa não esse documento é um ATESTADO DE INCOMPETENCIA, e não precisamos disso em nossa prefeitura precisamos é de gente honesta trabalhadora de mãos limpas, você que está lendo e vendo isso reflita vote

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com consciência vote em quem não engana em quem quer apenas o bem do município vote 45 vote Elias Elias e Mauri chega de falcatrua governo que da certo tem que continuar UNIDOS POR SEDE NOVA 45!!!

Segundo o Ministério Público Eleitoral, o fato configura o ilícito penal do

art. 325 do Código Eleitoral – difamação na propaganda ou visando a fins de propaganda,

praticado na forma do art. 327, inc. III, do mesmo diploma legal - por meio que facilite a

divulgação da ofensa, em concurso formal impróprio com o 39, § 5º, inc. III, da Lei n.

9.504/97 – divulgação de propaganda de partido ou candidato no dia da eleição.

O juiz de primeiro grau julgou improcedente a demanda em relação aos dois

ilícitos, os quais passo a analisar separadamente:

Do delito de difamação eleitoral

Na norma eleitoral, o crime de difamação, correlato ao art. 139 do Código

Penal, consiste em difamar alguém, na propaganda eleitoral, ou visando a fins de propaganda,

imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação.

A respeito, preleciona José Jairo Gomes (em Crimes Eleitorais e Processo

Penal Eleitoral, 3ª ed. - São Paulo : Atlas, 2018, pp. 138-140):

O enfocado art. 325 corresponde ao art. 139 do Código Penal, que assim define o crime de difamação: “Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação”. A esse tipo penal o legislador apenas enxertou a elementar “na propaganda eleitoral, ou visando fins de propaganda”, para deixar assentado que a difamação eleitoral é um delito especial e só se apresenta no contexto da propaganda eleitoral.

(...)

O art. 325, caput, requer a presença de um elemento subjetivo específico. Trata-se de um plus que não se confunde com o dolo. A imputação desairosa deve ser visando fins de propaganda eleitoral. Portanto, a conduta do agente deve ter a especial finalidade de produzir efeito nas eleições, ou melhor, deve haver ânimus eleitoral.

Se a imputação se der na propaganda eleitoral, o meio em que é feita já evidencia a presença do elemento subjetivo do tipo em apreço (culpa in re ipsa). Caso, porém, ela não ocorra na propaganda eleitoral, mas em espaço diverso, cumpre demonstrar a existência de um sentido especificamente eleitoral, ou da intenção de se produzir efeito nas eleições. A ausência desse sentido ou intenção aliada à presença exclusiva de animus diffamandi descaracteriza a difamação eleitoral, tornando-a comum, tal como previsto no art. 139 do Código Penal.

Reconhece-se, pois, como necessário à configuração da difamação eleitoral,

o mesmo elemento subjetivo específico presente no tipo penal da difamação do art. 139 do

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Código Penal. E, consoante a majoritária doutrina e jurisprudência, tal elemento é a especial intenção de ofender a reputação da honra objetiva da pessoa.

Extrai-se, ainda, da doutrina de José Jairo Gomes a exigência de que a ofensa ocorra na propaganda eleitoral, propriamente dita, ou que vise a “fins de propaganda eleitoral”.

Contudo, a legislação eleitoral não apresenta, em seu texto, o conceito do que seja “propaganda eleitoral” nem do alcance da expressão “fins de propaganda”. E essa indefinição causa nos intérpretes da norma entendimentos, por vezes, divergentes.

Mais que isso, o conceito aberto do que seja propaganda eleitoral autoriza o operador do direito a aplicar restrições à livre manifestação do pensamento, criando cenário no qual a Justiça Eleitoral é instada a atuar como árbitro da liberdade de expressão, não só do candidato, mas também do eleitor.

A problemática foi reportada pela missão enviada ao Brasil pela Organização dos Estados Americanos (OEA) para acompanhar as eleições de 2018, a qual apontou, em relatório publicado em 06.3.2019, que “o debate público e a crítica política, elementos fundamentais de qualquer processo eleitoral, ficam prejudicados” com as regras eleitorais pátrias, pois a legislação eleitoral que pretende delimitar o que pode ou não ser dito durante as eleições é imprecisa. Diz o citado documento que “devido à amplitude e imprecisão de seus termos, algumas das restrições sobre o conteúdo da propaganda eleitoral podem ser incompatíveis com as obrigações internacionais relativas à liberdade de expressão e acesso à informação”. Tal quadro “confere ampla discricionariedade aos operadores da Justiça”, segundo a OEA.

Assim, pondero que, para a correta aplicação da lei, impõe-se determinar o que é propaganda eleitoral e o que é uma crítica espontânea feita pelo cidadão no exercício de sua liberdade de expressão.

O Tribunal Superior Eleitoral vem definindo como ato de propaganda eleitoral aquele que ”leva ao conhecimento geral, ainda que de forma dissimulada, a candidatura, mesmo que apenas postulada, a ação política que se pretende desenvolver ou razões que induzam a concluir que o beneficiário é o mais apto ao exercício de função pública"(REspe n. 15.732, rel. Min. Eduardo Alckmin, DJ de 7.5.99; AgR-REspe n. 167-34,

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rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 10.4.2014; AgR-REspe n. 1159-05, rel. Min. Otávio Noronha, DJe de 31.3.2014.)

Em outras palavras, trata-se, a propaganda eleitoral, de manifestação publicitária realizada em período determinado pela lei, por meio da qual os participantes do pleito (candidatos, partidos e /ou coligações) levam ao conhecimento geral do eleitorado o cargo político pretendido pelo candidato, suas ideias e propostas de governo, com o objetivo de angariar votos.

Extrai-se, de tudo isso, que a reprimenda deveria dirigir-se aos participantes do pleito apenas, mas a redação das normas reguladoras da matéria permitem, dada sua generalidade e imprecisão, que a Justiça Eleitoral também julgue eleitores.

Postas tais premissas, não vislumbro na mensagem postada pelo recorrido em sua página pessoal no Facebook características de propaganda eleitoral, pois não abrange nenhum dos elementos definidores antes identificados.

Com efeito, não há na mencionada publicação qualquer divulgação de proposta política, não tendo o recorrido se apresentado como candidato a qualquer cargo eletivo, nem divulgado ideias e projetos de governo ou enaltecido suas qualidades e aptidão

o exercício da função pública.

Assim, forçoso concluir que a publicação não se deu no bojo de uma propaganda eleitoral ou visando a fins de propaganda eleitoral, tratando-se, na verdade, de manifestação pessoal de eleitor no seu perfil da rede social Facebook, albergada pelo direito à liberdade de expressão, consagrado constitucionalmente.

Exige, ainda, o tipo penal, o dolo, ou seja, o animus diffamandi.

No ponto, o magistrado a quo entendeu não se vislumbrar “o elemento subjetivo do tipo, qual seja, a vontade deliberada do réu de atingir e denegrir a reputação das vítimas, com a finalidade voltada para fins de propaganda eleitoral…”.

Com razão o magistrado de primeira instância.

Também não verifico na mensagem veiculada pelo recorrido ALEX a intenção de ofender a reputação de MATIAS e do pai de FABIO, com fins de propaganda eleitoral.

Em seu depoimento, ALEX disse que apenas fez comentários “em cima” de

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um documento que teria sido colocado sob a porta da sua casa, não sabe por quem, na madrugada do dia das eleições. Que tais comentários refletiam sua opinião sobre o teor do documento.

O documento referido é reprodução do Relatório de Validação e Encaminhamentos – RVE, do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, no qual constam os nomes de Walter Marodin Lopes (pai de FÁBIO) e de Matias Elemar Gregory como devedores do município de Sede Nova, com os respectivos valores e números de processos (fl. 10).

A versão de ALEX de que recebera o documento embaixo da sua porta, na madrugada do dia das eleições, é corroborada por FÁBIO, pretensa vítima, candidato ao cargo de prefeito de Sede Nova, e pela testemunha KEILA ALINE SIPPERT ASCOLI, os quais disseram em juízo ter recebido exemplares do mesmo material.

Analisando os dizeres do post publicado por ALEX, verifico que, de fato, apenas externou a sua opinião sobre um material que recebeu em sua residência, noticiando fatos relativos a dívidas de MATIAS e do pai de FABIO junto ao município de Sede Nova, dívidas essas decorrentes de apontamentos realizados pelo Tribunal de Contas.

Na espécie, não vejo como se admitir a subsunção do fato narrado à norma disposta no art. 325 do Código Eleitoral.

Com efeito, consoante pacificada jurisprudência, a configuração dos crimes contra a honra requer, necessariamente, o dolo direto ou eventual, ou seja, não há crime com a ausência de dolo, de forma que se a conduta foi praticada com animus jocandi, animus narrandi, animus corrigendi, animus defendendi, animus consulendi, não haverá crime por ausência de dolo específico de atingir a honra da vítima (TJPR - 2ª C.Criminal - AC -1440104-4 - Curitiba - Rel.: Laertes Ferreira Gomes - Unânime - - J. 03.03.2016).

Nesse sentido:

RECURSO CRIMINAL. INJÚRIA VISANDO A FINS DE PROPAGANDA. ART. 326 DO CÓDIGO ELEITORAL. PRELIMINAR AFASTADA. CRIME DE AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. INÉPCIA DA INICIAL NÃO CARACTERIZADA. POSTAGEM EM REDE SOCIAL. MANIFESTAÇÃO PESSOAL. CRÍTICA A DEPUTADO. AUSENTE A INTENÇÃO DE OFENDER. FATO ATÍPICO. REFORMA DA SENTENÇA. ABSOLVIÇÃO. PROVIMENTO.

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Preliminar. O crime de injúria na propaganda eleitoral não admite ação penal pública condicionada à manifestação do ofendido ou de seu representante legal, em razão do interesse público que envolve a matéria, segundo entendimento firmado pelo Tribunal Superior Eleitoral. Prevalência no Direito Penal Eleitoral da regra de que as ações penais eleitorais são públicas incondicionadas. Afastada a alegada inépcia da inicial por motivo da não recepção pela Constituição Federal do art. 355 do Código Eleitoral.

Mérito. Postagem em rede social, pela denunciada, de texto com conteúdo injurioso à vítima, visando a fins de propaganda eleitoral. Incontroversa a divulgação da mensagem, em período de campanha. Caracterizada, entretanto, manifestação de opinião pessoal, desvinculada de qualquer conotação política, exprimindo seu ponto de vista a respeito do discurso realizado por deputado. Comentário veiculado dentro do contexto em que proferido, não havendo nos autos a comprovação de que o tenha realizado de forma a ofender a honra subjetiva do parlamentar. Ausente o animus difamandi vel injuriandi, ou seja, a intenção deliberada de ofender. Fato criminalmente atípico. Não configurado, assim, o crime do art. 326 do Código Eleitoral. Reforma da sentença para absolver a recorrente.

Provimento.

(Grifei.)

(TRE-RS, Recurso Criminal n. 613, ACÓRDÃO de 19.12.17, Relator DR. LUCIANO ANDRÉ LOSEKANN, Publicação: DEJERS - Diário de Justiça Eletrônico do TRE-RS, Tomo 12, Data: 26.01.18, p. 14.)

No caso dos autos, no meu sentir, a intenção do réu não foi de ofender sua

honra objetiva, mas de criticar as vítimas enquanto gestores públicos e candidatos à eleição.

Devemos ter em mente que manifestações do eleitor que impliquem meras

críticas e questionamentos relativos à eficiência administrativa dos gestores públicos não

configuram ofensa à honra, até porque, do contrário, qualquer manifestação pública dos

cidadãos no exercício legítimo do direito à livre expressão do pensamento, poderia assumir tal

caráter e, por consequência, ser passíveis de punição.

Aqui, vale destacar que o direito à liberdade de manifestação é a regra, e sua

limitação, exceção que deve ser interpretada sempre restritivamente.

No julgamento da ADI 4.451/DF, de relatoria do Min. Alexandre de Moraes,

em 21.6.2018, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade das restrições

impostas pelo art. 45, incs. II e III, segunda parte, e §§ 4º e 5º, da Lei n. 9.504/97, assentando

a ampla liberdade de crítica política, inclusive por meio de recursos humorísticos e da

expressão de opiniões incisivas em desfavor de candidatos.

No mesmo passo, anota a doutrina de José Jairo Gomes (Direito Eleitoral.

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12ª ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 579.):

Dada a natureza de suas atividades, o código moral seguido pelo político certamente não se identifica com o da pessoa comum em sua faina diuturna. Tanto é que os direitos à privacidade, ao segredo, e à intimidade sofrem acentuada redução em sua tela protetiva. Afirmações a apreciações desairosas, que, na vida privada, poderiam ofender a honra objetiva e subjetiva de pessoas, chegando até mesmo a caracterizar crime, perdem esse matiz quando empregadas no debate político-eleitoral. Assim, não são de estranhar assertivas apimentadas, críticas contundentes, denúncias constrangedoras, cobranças e questionamentos agudos. Tudo isso insere-se na dialética democrática.

Destaco que a regra prevalece mesmo quando o fato ocorre entre os

protagonistas do pleito, em ambiente próprio de propaganda, o que, reafirmo, não é o caso dos

autos.

O entendimento encontra-se pacificado pela jurisprudência, conforme ilustra

a ementa de recente julgado desta Corte:

RECURSO CRIMINAL. AÇÃO PENAL. ART. 325, c/c 327, INC. III, DO CÓDIGO ELEITORAL. DIFAMAÇÃO ELEITORAL. CONDENAÇÃO. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. AFASTADA A TIPICIDADE DA CONDUTA. NÃO ULTRAPASSADOS OS LIMITES TOLERÁVEIS DO DEBATE POLÍTICO-ELEITORAL AMPLO E LIVRE. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DO STF E DE TRIBUNAIS ELEITORAIS. REFORMA DA SENTENÇA. ABSOLVIÇÃO DO RECORRENTE. ART. 386, INC. III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PROVIMENTO.

1. Prefaciais rejeitadas. 1.1. Da conexão processual. Afastada a possibilidade de conexão com o crime imputado no Processo n. 128-17.2017.6.21.0071. Ainda que ambos os casos tenham por objeto crimes eleitorais contra a honra, relacionados ao mesmo acusado e ao mesmo ofendido, a relação entre os processos não se amolda a nenhuma das hipóteses previstas no art. 76 do Código de Processo Penal, o qual determina os requisitos para a conexão. 1.2. Da nulidade da sentença por ausência de enfrentamento de teses defensivas. Apontado o não enfrentamento das teses de “impossibilidade de tipificação formal do delito” e de “inexpressividade da lesão jurídica do ato”. Questão suficientemente abordada na sentença. A decisão por uma linha de apreensão dos fatos diversa da deduzida pela defesa não se confunde com carência de fundamentação. 1.3. Da inépcia da denúncia. Alegação de que a peça inicial “não descreve de forma devida as circunstâncias do fato ofensivo proferido pelo recorrente”, bem como não expõe com exatidão “o liame entre a conduta e a competência da justiça eleitoral”. Exordial acusatória explicitando a conduta com todas as suas circunstâncias, a permitir o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa. Descrição dos fatos que se mostra suficiente para o estabelecimento do especial fim de agir exigido pela norma incriminadora e para a fixação da competência desta Justiça Especializada sobre a causa.

2. Mérito. Suposta imputação de fato ofensivo à reputação de candidato a

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prefeito, durante a campanha eleitoral. Apesar da comprovação de autoria e materialidade da conduta, por meio dos prints de telas extraídos das duas páginas pessoais mantidas pelo réu e da página do diretório municipal da grei, apenas a conduta potencialmente capaz de gerar uma insustentável lesão à normalidade da campanha eleitoral, em violação grave ao interesse público, faz jus à adequação típica material ao suposto crime cometido. Na hipótese, extrai-se de prova testemunhal que as postagens foram divulgadas por um notório e declarado opositor político do suposto difamado, condição que relativiza a credibilidade e a repercussão da manifestação, uma vez que produzida por pessoa de quem já se aguarda um discurso acalorado e contundente de embate político. Dessa forma, e consoante entendimento do STF e de Tribunais Eleitorais, expressões tidas por ofensivas, mas que se encontram nos limites das críticas toleráveis no jogo político, não tipificam crime eleitoral contra a honra .

3. Reforma da sentença. Absolvição do recorrente, com fulcro no art. 386, inc. III, do CPP. Provimento.

(TRE-RS - RC: 131-69 - Relator: Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, Data de Julgamento: 06.8.2019.)

Transcrevo, abaixo, trecho do referido julgado, por esclarecedor:

(...)

No tocante ao enquadramento típico, cumpre enfatizar que os crimes eleitorais contra a honra, em vista de seus elementos especializantes, exigem parâmetros exegéticos diferenciados, que não se confundem com aqueles aplicados na análise dos delitos de mesmas denominações positivados no Código Penal.

Dentre esses, sobressai o bem jurídico tutelado pela norma penal, o qual, nos crimes de calúnia, injúria ou difamação eleitorais, mais do que a honra objetiva ou subjetiva do ofendido, visa à regularidade e legitimidade do próprio debate eleitoral.

Somente a conduta potencialmente capaz de gerar uma insustentável lesão à normalidade da campanha eleitoral, em violação grave ao interesse público, faz jus à adequação típica material dos crimes previstos nos arts. 324 a 326 do Código Eleitoral.

É justamente esse contexto que justifica a natureza pública da ação penal nos crimes eleitorais (art. 355 do Código Eleitoral), a qual, na expressão da doutrina de Luiz Carlos Gonçalves, transformou o Ministério Público Eleitoral em “árbitro da honra alheia” (Crimes eleitorais e processo penal eleitoral. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 87).

A propósito do tema, transcrevo trecho do voto do eminente Des. Eleitoral Rafael Da Cás Maffini, no julgamento do RC n. 90-86.2017.6.21.0044, sessão de 1º.7.2019, no qual o Tribunal, por maioria, entendeu pela atipicidade do fato supostamente injurioso, diante da inexistência de relevante lesão aos interesses do eleitorado:

De tudo isso decorre que o principal sujeito passivo desses crimes não é vítima, ofendido direto do crime, mas, sim, o eleitorado, que, dissuadido pelo fato injurioso divulgado contra a honra do candidato durante a propaganda

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(elemento normativo do tipo), fica exposto a possíveis influências em sua escolha, o que pode alterar o resultado do pleito. Portanto, a exegese que interpreto como correta nos casos de crimes contra a honra eleitorais diferencia-se daquela prevista no Código Penal e parte do seguinte questionamento: a ofensa direcionada ao candidato, durante a propaganda eleitoral, teve o condão de ferir o objeto jurídico tutelado pelo tipo, alcançando o eleitorado e nele projetando um estado mental suficiente a questionar suas próprias escolhas eleitorais?

(…)

Além disso, muito embora não se exija, para a configuração do delito de difamação, que os fatos noticiados sejam falsos, verifica-se, pelos documentos acostados aos autos, que tanto MATIAS quanto o genitor de FABIO foram condenados pelo Tribunal de Contas do Estado a devolver valores ao erário em face de irregularidades por eles praticadas como administradores do município de Sede Nova.

Por outro viés, observo que a testemunha KEILA ALINE SIPPERT ASCOLI, servidora da Prefeitura de Sede Nova, mencionou que, “em relação então ao débito, é de conhecimento de Sede Nova inteira”. Esclareceu que a dívida “é de valor que eles tinham a restituir ao município, né, em apontes do tribunal de contas”.

Referiu, ainda, que, na casa dela, da sua mãe e na de parentes, foram deixados exemplares do documento que originou a publicação no Facebook. Ao ser indagada pela defesa se, independentemente de qualquer postagem, a existência da dívida era pública, respondeu: “É, era de conhecimento. Se tu pergunta pra qualquer um de Sede Nova ele vai dizer a mesma coisa, que era de conhecimento de todo mundo”.

Nesse contexto, ainda que a dívida tenha sido parcelada e estivesse sendo paga à época dos fatos, como demonstram os documentos de fls. 122 a 157, a crítica está situada dentro do limite aceitável no acirrado embate político, ainda mais que externada no perfil pessoal de eleitor e em face de fatos concretos e de conhecimento público, não se podendo perder de vista que a aplicação da lei penal deve ser o último instrumento a ser utilizado pelo Estado.

Nesse sentido, a jurisprudência:

CRIME ELEITORAL. RECURSO CRIMINAL. ART. 326 DO CÓDIGO ELEITORAL. INJÚRIA E DIFAMAÇÃO. REFERÊNCIA, DURANTE A PROPAGANDA ELEITORAL, A CANDIDATO A GOVERNO DO ESTADO COMO TENDO COMETIDO" TRAIÇÃO POLÍTICA ", POR TER SE ALIADO A POLÍTICO QUE ANTERIORMENTE CRITICAVA.

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Proc. RC 13-80 – Rel. 17

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EXPRESSÃO INSERTA NA CRÍTICA AUTORIZADA PELO ORDENAMENTO JURÍDICO. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. PROPAGANDA NEGATIVA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS PARA CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE DIFAMAÇÃO. CRIME DE INJÚRIA E DIFAMAÇÃO NÃO CONFIGURADOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA ABSOLVER OS ACUSADOS RECORRENTES.

1. A propaganda negativa, que é aquela dura, mordaz, espinhosa e ácida, é peça essencial ao debate democrático, não sendo profícua a sua limitação contém, mesmo porque fazem parte da estratégia dos candidatos, desde que o conjunto não convirja para esse viés.

2. O embate político é essencialmente conflitivo e a propaganda negativa é útil para permitir a contraposição de opções, opiniões e pontos de vista.

3. A criminalização é ultima ratio , o último instrumento utilizado pelo Estado em situações de punição por condutas castigáveis, devendo-se a ele recorrer apenas quando não seja possível a aplicação de outro tipo de direito, sob pena soçobrar a liberdade de expressão.

4. Abalizada doutrina aponta que os conceitos extraídos do Código Penal não têm aplicação rígida na esfera eleitoral, devendo-se levar em conta a natureza do ambiente de disputa eleitoral.

5. Atipicidade das condutas. Sentença reformada para absolver ambos os acusados-recorrentes, nos termos do artigo 386, III e VII, Código de Processo Penal.

(TRE-MT - RC: 966 CUIABÁ - MT, Relator: ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR, Data de Julgamento: 13.03.2019, Data de Publicação: DEJE -Diário de Justiça Eletrônico, Tomo 2890, Data 27.03.2019, Página 2-3.) Grifei.

Por essas razões, alinho-me ao entendimento do magistrado de primeiro

grau e, para evitar tautologia, colho da sentença o seguinte trecho, que agrego às minhas

razões de decidir:

Sabe-se que, para a configuração do crime de difamação eleitoral, é necessário que reste demonstrado o dolo do agente em imputar a alguém fato ofensivo a sua reputação, na propaganda eleitoral ou visando fins de propaganda.

No caso, apesar de demonstradas, na publicação realizada pelo réu ALEX, críticas à conduta do ex-prefeito (vítima Matias) e do pai do candidato a prefeito na cidade de Sede Nova/RS (vítima Fábio), em postagem publicada no dia da realização das eleições municipais, infere-se que as considerações ali expostas não extrapolam os limites da liberdade de manifestação do denunciado, prevista no artigo , inciso IV, da Constituição Federal.

Verifica-se que a vítima Matias e o pai do ofendido Fábio, de fato, estavam em dívida com o erário municipal, inexistindo qualquer falsidade no documento da fl. 10, indicando a origem do débito como proveniente de decisão do Tribunal de Contas do Estado.

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Ainda que não se exija, na configuração do delito de difamação eleitoral, que o fato imputado às vítimas seja criminoso ou falso, bastando que seja ofensivo à reputação do indivíduo, somente é punível criminalmente a conduta que extravasa a mera crítica pessoal, causando, intencionalmente, um prejuízo moral ao ofendido.

Vale citar, nesse ponto, o entendimento de Stoco e Stoco¹ acerca do tema:

“O conceito de ofensa à reputação deve ser feito segundo o homo medius, pois só pode ser considerado ofensivo à honra aquilo que a média das pessoas assim entende. Não se há de impressionar com suscetibilidades exacerbadas, ou exigir que na propaganda eleitoral os atores e personagens se abstenham de desdenhar e espinhar para sobressair-se e enaltecer-se. Todo aquele que ingressar na vida pública fica sujeito a maior exposição de suas virtudes e de seus defeitos.” Depreende-se, portanto, que na vida pública é previsível que os sujeitos estejam mais expostos às críticas por parte da sociedade e dos opositores, de modo que não é qualquer fato que os desagrade que torna possível a configuração do delito em comento.

Desse modo, a mera postagem contendo comentários e críticas acerca da existência de dívida ativa em nome do ex-prefeito (vítima Matias) e do pai do candidato a prefeito (vítima Fabio), decorrente de apontamentos do Tribunal de Contas do Estado, e demostrando indignação do réu quanto às suas candidaturas ao pleito municipal, os quais, na opinião expressada, não teriam capacidade e honestidade para administrar o Município de Sede Nova-RS, não são suficientes para configurar o crime de difamação.

Não ignoro que a opinião particular de alguém sobre determinada pessoa

não autoriza que ofensas sejam irrogadas com a especial intenção de macular a honra alheia.

Todavia, no caso concreto, tenho que o réu, na condição de cidadão, repito, apenas externou

para a sua rede de amigos no Facebook opinião pessoal sobre fatos notórios – dívida

decorrente de irregularidades praticadas pelas vítimas no trato da coisa pública – exercendo,

portanto, o direito à livre manifestação do pensamento garantida constitucionalmente.

Por essas razões, estou convencido de que, in casu, não restou demonstrado

estarem presentes as elementares constitutivas do delito de difamação eleitoral (art. 325 do

CE), restando prejudicada a análise quanto ao art. 327, que diz respeito ao aumento de pena.

Do delito de realização de propaganda no dia da eleição

Sustenta o recorrente que a publicação do réu, na rede social Facebook,

caracteriza, além do delito de difamação, propaganda eleitoral no dia da eleição, tipificada

como crime pelo art. 39, § 5º, inc. III, da Lei n. 9.504/97, verbis:

§ 5º Constituem crimes, no dia da eleição, puníveis com detenção, de seis meses a um ano, com a alternativa de prestação de serviços à comunidade pelo mesmo período, e multa no valor de cinco mil a quinze mil UFIR:

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(...)

III - a divulgação de qualquer espécie de propaganda de partidos políticos ou de seus candidatos. (Redação dada pela Lei n. 12.034, de 2009)

(...)

Segundo o Ministério Público Eleitoral, a propaganda estaria consubstanciada na parte final do post publicado pelo réu, a saber: “vote em quem não engana em quem quer apenas o bem do município vote 45 vote Elias Elias e Mauri chega de falcatrua governo que da certo tem que continuar UNIDOS POR SEDE NOVA 45!!!”

Todavia, analisando os termos da mensagem, não vislumbro, conforme fundamentação acima, a ocorrência de propaganda eleitoral, mas de livre manifestação do pensamento autorizada pelo art. 57-D da mesma lei:

Art. 57-D. É livre a manifestação do pensamento, vedado o anonimato durante a campanha eleitoral, por meio da rede mundial de computadores -internet, assegurado o direito de resposta, nos termos das alíneas a, b e c do inciso IV do § 3º do art. 58 e do 58-A, e por outros meios de comunicação interpessoal mediante mensagem eletrônica.

Com efeito, o réu não era candidato, tampouco ficou comprovado nos autos que estivesse engajado com a campanha dos candidatos Elias e Mauri, para os quais manifestou seu apoio e em quem conclamou os amigos a votarem, estando amparado, portanto, pelo art. 57-D da Lei das Eleicoes e pelo art. , inc. IV, da Constituição Federal, que consagra a livre manifestação do pensamento, vedado o anonimato.

Além, o art. 57-J da Lei n. 9.504/97, acrescentado pela chamada minirreforma eleitoral, prescreve que:

O Tribunal Superior Eleitoral regulamentará o disposto nos arts. 57-A a 57-I desta Lei de acordo com o cenário e as ferramentas tecnológicas existentes em cada momento eleitoral e promoverá, para os veículos, partidos e demais entidades interessadas, a formulação e a ampla divulgação de regras de boas práticas relativas a campanhas eleitorais na internet.

A matéria foi disciplinada pelo TSE na Resolução n. 23.551/17, que regulamentou as normas sobre propaganda eleitoral e condutas ilícitas em campanha eleitoral para as eleições de 2018, da seguinte forma:

Art. 22. É permitida a propaganda eleitoral na internet a partir do dia 16 de agosto do ano da eleição (Lei n. 9.504/1997, art. 57-A).

§ 1º A livre manifestação do pensamento do eleitor identificado ou identificável na internet somente é passível de limitação quando ocorrer

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ofensa à honra de terceiros ou divulgação de fatos sabidamente inverídicos.

Art. 23. A propaganda eleitoral na internet poderá ser realizada nas seguintes formas (Lei n. 9.504/1997, art. 57-B, incisos I a IV):

(...)

IV - por meio de blogues, redes sociais, sítios de mensagens instantâneas e aplicações de internet assemelhadas cujo conteúdo seja gerado ou editado por:

a) candidatos, partidos políticos ou coligações; ou

b) qualquer pessoa natural, desde que não contrate impulsionamento de conteúdos.

(...)

§ 6º A manifestação espontânea na internet de pessoas naturais em matéria político-eleitoral, mesmo que sob a forma de elogio ou crítica a candidato ou partido político, não será considerada propaganda eleitoral na forma do inciso IV, devendo observar, no entanto, os limites estabelecidos no § 1º do art. 22 desta resolução (Lei n. 9.504/1997, art. 57-J).

Ou seja, em se tratando de eleitor identificado – como é o caso concreto – ou identificável, a livre manifestação não caracteriza propaganda eleitoral, ainda que realizada no dia da eleição, haja vista inexistir ressalva nesse sentido.

Nesse cenário, não vislumbro, na mensagem postada por ALEX, no dia da eleição, a realização de propaganda eleitoral, devendo o recurso ser desprovido, também, nesse ponto.

Dispositivo

Diante do exposto, VOTO: a) por excluir FÁBIO LAERCIO LOPES do polo ativo da ação – na condição de assistente e, em consequência, não conhecer do recurso por ele interposto; b) por não conhecer do recurso interposto por MATIAS ELEMAR GREGORY, por ausência de legitimidade recursal e, c) no mérito, pelo desprovimento do recurso interposto pelo Ministério Público Eleitoral, para o fim de manter integralmente a sentença que absolveu ALEX SIPPERT.

Des. Eleitoral Silvio Ronaldo Santos de Moraes (Revisor):

Revisei os autos atentamente e concordo integralmente com a conclusão

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alcançada pelo nobre Relator no sentido de afastamento da matéria preliminar e de integral manutenção da sentença absolutória.

Deveras, da análise da mensagem veiculada pelo recorrente em sua rede social, percebe-se a referência a documentos distribuídos por terceiros nos quais consta a informação que o ex-prefeito e seu vice, este último então candidato à prefeitura, têm uma “dívida ativa” com o Município, a qual é devida “por causa de irregularidades em seus governos”.

Segue-se, na postagem, diversas apreciações pessoais acerca desta informação, tais como “esse documento é um atestado de incompetência” e “vote em quem não engana”.

Não se extraio da alusão uma afirmação direta e objetiva sobre fatos precisos e contundentes visando atingir a honra alheia, elemento indispensável para a configuração do crime de difamação eleitoral. O que se constata, em realidade, é uma imputação imprecisa sobre débitos com a Prefeitura decorrentes de supostas irregularidades na gestão passado do Município.

Além disso, como bem analisado no voto do eminente relator, a prova oral produzida autos demonstrou que era de conhecimento comum na comunidade que os supostos ofendidos Walter e Matias eram devedores do Município de Sede Nova em razão de falhas administrativas quando estavam a frente da Prefeitura, reconhecidas pelo Tribunal de Contas do Estado.

Destarte, a exteriorização em tela traduz uma perspectiva pessoal sobre fatos protagonizados pelos então prefeito e seu vice, já conhecidos pela comunidade.

Por certo a democracia se assenta no debate de posições políticas diversas, no qual a participação do cidadão é essencial para a construção de uma vontade eleitoral adequadamente livre, crítica e informada.

Diante disso, entendo que a mensagem não extrapola os limites da liberdade de manifestação e opinião do eleitor sobre dados públicos e relevantes da história funcional dos mandatários, servindo de contexto às razões pelas quais, na opinião do eleitor recorrido, devem ou não serem agraciados com o voto, o que lhe destitui o animus difamandi exigido pelo tipo penal eleitoral.

COORDENADORIA DE SESSÕES

Proc. RC 13-80 – Rel. 22

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Com efeito, a postagem, muito embora externe um juízo crítico demeritório contundente e exagerado, direciona-se à atuação do homem público por um fato não manifestamente inverídico, não extrapolando, por isso, os contornos admitidos para a crítica política no contexto das eleições.

Consoante aponta a doutrina de Luiz Carlos dos Santos Gonçalves “A divulgação de um fato desabonador, não criminosa, mas verdadeiro, atende ao interesse público na máxima transparência daquele que pretende ocupar cargos eletivos.” (Crimes eleitorais e processo penal eleitoral. 2. ed. São Paulo: Atlas, p. 86).

Nessa linha, o TSE tem reiteradamente afirmado a ampla liberdade de manifestação de pensamento do eleitor identificado ou identificável na internet, de modo que a intervenção da Justiça Eleitoral em relação a conteúdos divulgados por cidadãos comuns é absolutamente excepcional (AgR-REspe nº 110-93/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 28.11.2017).

Na mesma senda, ao julgar o mérito da ADI n. 4451, de relatoria do Min. Alexandre de Moraes, DJE de 06.03.2019, a Suprema Corte decidiu que:

O direito fundamental à liberdade de expressão não se direciona somente a proteger as opiniões supostamente verdadeiras, admiráveis ou convencionais, mas também aquelas que são duvidosas, exageradas, condenáveis, satíricas, humorísticas, bem como as não compartilhadas pelas maiorias. Ressalte-se que, mesmo as declarações errôneas, estão sob a guarda dessa garantia constitucional.

A premissa aqui exposta ganha especial vulto na esfera penal, ultima ratio do Estado de Direito, que tem base os princípios da ofensividade e da intervenção mínima, a exigir da ação uma intolerável agressão à dignidade pessoal alheia ou à regularidade das eleições, as quais não vislumbro no caso concreto.

Na mesma ordem de ideias, uma vez que a conduta não desborda os limites estabelecidos para a liberdade de manifestação de pessoas naturais em matéria políticoeleitoral na internet (art. 57-J da Lei n. 9.504/97), tenho que a publicação não representa “propaganda eleitoral” para os fins da elementar exigida pelo art. 39, § 5º, inc. III, da Lei n. 9.504/97, uma vez que não é vedado ao eleitor manifestar sua preferência ou repúdio a candidatos em redes sociais no dia da eleição.

COORDENADORIA DE SESSÕES

Proc. RC 13-80 – Rel. 23

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Destarte, é firme o posicionamento do TSE no sentido que:

(…) manifestações de apoio, ainda que expressas, ou revelações de desejo pessoal que determinado candidato seja eleito, bem como as críticas ácidas que não transbordem para a ofensa pessoal, quando emanadas de pessoas naturais que debatem política na internet, não devem ser consideradas como propaganda eleitoral. (TSE - RESPE: 798220166260099 Pompéia/SP 6762017, Relator: Min. Antonio Herman De Vasconcellos E Benjamin, Data de Julgamento: 28/06/2017, Data de Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico - 02/08/2017 - Página 259-261)

Destarte, os contornos do caso concreto, revelam que se trata de mensagem divulgada de modo espontâneo e legítimo por eleitor em apoio a candidato de sua preferência, plenamente protegida pela liberdade de expressão.

Com essas considerações, diante da atipicidade do fato em análise, acompanho inteiramente o ilustre Relator.

Demais julgadores de acordo.

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EXTRATO DA ATA

RECURSO CRIMINAL - AÇÃO PENAL - CRIME ELEITORAL - CARGO - PREFEITO -VICE-PREFEITO - Difamação na Propaganda Eleitoral - IMPROCEDENTE

Número único: CNJ 13-80.2017.6.21.0140

Recorrente (s): FABIO LAERCIO LOPES e MATIAS ELEMAR GREGORY (Adv (s) Jaime

Darlan Martins), MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL

Recorrido (s): ALEX SIPPERT (Adv (s) Cleusa Marisa Froner e Sérgio Luiz Fernandes Pires)

DECISÃO

Por unanimidade, preliminarmente, excluíram do polo ativo da ação - na condição de assistente - Fábio Laercio Lopes, não conhecendo do recurso interposto por ele e por Matias Elemar Gregory, este último por ausência de legitimidade recursal. No mérito, negaram provimento ao recurso do Ministério Público Eleitoral, para o fim de manter integralmente a sentença que absolveu Alex Sippert.

Desa. Marilene Bonzanini Des. André Luiz Planella

Presidente da Sessão Villarinho

Relator

Composição: Desembargadores Marilene Bonzanini, presidente, André Luiz Planella Villarinho, Silvio Ronaldo Santos de Moraes, Gerson Fischmann, Amadeo Henrique Ramella Buttelli, Gustavo Alberto Gastal Diefenthäler, Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz e o Procurador Regional Eleitoral Substituto, José Osmar Pumes.